En 2023, una empresa constructora rusa invirtió 18 millones de dólares en un proyecto de infraestructura en Asia Central. Ocho meses después, el gobierno del Estado receptor introdujo con efecto retroactivo nuevos requisitos de licencia, bloqueando el acceso a las instalaciones. Sin derecho a recurrir al arbitraje internacional, la empresa tuvo que presentar una demanda ante un tribunal local, que dos años después rechazó sus pretensiones alegando «intereses nacionales».
El arbitraje internacional resuelve lo que los tribunales nacionales no pueden resolver: permite a un inversor privado presentar una demanda directa contra un Estado soberano y reclamar una indemnización por daños mediante un procedimiento que no está disponible en la jurisdicción local. Los tratados bilaterales de protección de inversiones otorgan al inversor extranjero un derecho propio a reclamar, evitando la protección diplomática y los sistemas judiciales estatales. Más de 70 acuerdos de este tipo entre Rusia y otros países crean la base jurídica para los arbitrajes de inversiones. El problema es otro: solo unos pocos garantizan la confidencialidad del procedimiento, un elemento de importancia crítica para proteger la información comercial y la reputación.
El arbitraje de inversiones es un procedimiento internacional de resolución de controversias en el que un inversor privado actúa como demandante contra el Estado receptor demandado, mientras que la decisión es obligatoria para ambas partes y está sujeta a ejecución forzosa en la mayoría de las jurisdicciones sobre la base de la Convención de Nueva York de 1958.
La confidencialidad del arbitraje es un régimen jurídico en virtud del cual los materiales del caso, las audiencias y el laudo arbitral no están sujetos a divulgación pública, salvo que las partes acuerden lo contrario, lo que distingue el arbitraje de inversiones de los procedimientos judiciales abiertos.
Disposiciones clave
El arbitraje internacional de inversiones permite presentar una demanda directa contra el Estado sin agotar los recursos locales de protección. Este derecho está consagrado en más de 70 tratados bilaterales con participación de Rusia, lo que garantiza al inversor una salida cuando el sistema judicial nacional no está disponible o depende políticamente.
El laudo arbitral permite recuperar la totalidad de los daños: el valor principal de la inversión, el lucro cesante y los intereses. Se ejecuta mediante el embargo de los activos comerciales del Estado en el extranjero: cuentas bancarias, bienes de empresas estatales y bienes inmuebles.
La confidencialidad del procedimiento protege los secretos comerciales y la reputación empresarial del inversor. La elección de las reglas de arbitraje determina el grado de publicidad: algunas instituciones publican los laudos con información redactada, mientras que otras mantienen los materiales en total secreto.
Rusia no ratificó la Convención de Washington de 1965, por lo que los inversores rusos y extranjeros utilizan instituciones alternativas: arbitraje ad hoc conforme al Reglamento de la CNUDMI o arbitraje institucional en Estocolmo, Londres y Singapur. Los laudos se reconocen a través de los tribunales nacionales, lo que requiere tiempo adicional para su ejecución.
El arbitraje de inversiones dura entre 24 y 48 meses desde la notificación al Estado hasta el laudo definitivo. Coste: entre 500,000 y 3 millones de dólares, dependiendo de la complejidad. Si el inversor pierde, paga sus propios gastos y puede ser obligado a reembolsar los gastos del demandado.
¿Qué es el arbitraje internacional en la protección de inversiones y por qué es importante para los inversores?
El arbitraje internacional de inversiones ofrece al inversor privado algo que un tribunal local no puede ofrecer: un tribunal independiente ante el cual el Estado actúa como demandado y no como juez. El inversor somete la controversia al arbitraje internacional, evitando las instancias judiciales locales y los canales diplomáticos. Los tratados bilaterales de protección y promoción de inversiones otorgan al inversor una condición procesal independiente: se convierte directamente en parte de la controversia, sin la participación de su Estado.
Rusia ha firmado más de 70 tratados bilaterales que contienen cláusulas arbitrales. Para un inversor ruso que opera en el extranjero, estos acuerdos garantizan protección contra la expropiación, las medidas discriminatorias y el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Estado receptor. Para un inversor extranjero en Rusia, ofrecen una protección similar contra las actuaciones ilegales de las autoridades rusas, aunque en los últimos años la ejecución de los laudos contra la Federación de Rusia se ha complicado considerablemente debido al aislamiento internacional y las sanciones.
El arbitraje de inversiones suele ser la única forma eficaz de proteger los derechos vulnerados. Los tribunales nacionales del Estado receptor suelen estar sometidos a presión política, especialmente en controversias que afectan a intereses presupuestarios o a la política estatal. Un tribunal local puede retrasar la decisión durante años, exigir al inversor que agote todos los recursos internos de protección, que nunca terminan, o utilizar obstáculos procesales para bloquear la demanda. El arbitraje internacional elimina este riesgo al someter la controversia a árbitros neutrales, no vinculados al sistema jurídico del demandado y protegidos por las reglas de un procedimiento justo.
De la práctica: la mayoría de los clientes cree erróneamente que la presentación de una demanda en un arbitraje de inversiones bloquea automáticamente los activos del demandado. En realidad, las medidas cautelares se aplican muy raramente en las controversias de inversiones: los árbitros son reacios a limitar la soberanía del Estado antes de dictar una decisión sobre el fondo. La congelación de activos solo se produce después de ganar el arbitraje, en la fase de ejecución.
¿En qué se diferencia el arbitraje de inversiones del arbitraje comercial?
Dos tipos diferentes de controversias y dos mecanismos diferentes. El arbitraje de inversiones resuelve controversias de derecho público entre un particular y un Estado. El arbitraje comercial examina controversias de derecho privado entre entidades comerciales: empresa contra empresa, sin participación del Estado.
El derecho aplicable difiere de manera fundamental. El arbitraje de inversiones utiliza normas de derecho internacional: tratados bilaterales de protección de inversiones, derecho internacional consuetudinario y principios generales del derecho. El arbitraje comercial aplica el derecho nacional elegido por las partes del contrato o el derecho sustantivo del lugar de ejecución del contrato.
El Estado demandado en una controversia de inversiones puede invocar la inmunidad jurisdiccional. Sin embargo, la práctica moderna reconoce una excepción para la actividad comercial: si la controversia se refiere a la actividad comercial del Estado o a sus obligaciones frente a un inversor privado, la inmunidad no impide la jurisdicción arbitral. El artículo 1 del Convenio Europeo sobre Inmunidad de los Estados de 1972 establece expresamente que un Estado no puede invocar inmunidad en un arbitraje si ha aceptado una cláusula arbitral. Al firmar un tratado bilateral de protección de inversiones, el Estado presta su consentimiento anticipado al arbitraje, renunciando a la inmunidad respecto de las controversias de inversiones.
| Parámetro | Arbitraje de inversiones | Arbitraje comercial |
| Partes de la controversia | Inversor privado contra un Estado soberano | Entidades comerciales privadas |
| Fuente de jurisdicción | Tratado bilateral de protección de inversiones | Cláusula arbitral contractual |
| Derecho aplicable | Derecho internacional, tratados bilaterales | Derecho nacional elegido por las partes |
| Inmunidad jurisdiccional | El Estado renuncia a la inmunidad al firmar el tratado | No se aplica |
| Publicidad del procedimiento | Depende de las reglas de arbitraje, puede ser público | Siempre confidencial |
Conclusión: elija el arbitraje de inversiones cuando la controversia esté relacionada con actuaciones de organismos estatales: expropiación, medidas regulatorias o reclamaciones fiscales. El arbitraje comercial se utiliza únicamente para controversias contractuales con empresas estatales que no gozan de condición soberana.
¿Qué tratados internacionales regulan la protección de las inversiones mediante arbitraje?
Los tratados bilaterales de protección y promoción de inversiones constituyen el fundamento del arbitraje de inversiones. Un tratado típico incluye garantías sustantivas: protección contra la expropiación, trato justo y equitativo, protección y seguridad plenas y trato de la nación más favorecida. La cláusula arbitral incluida en dichos tratados concede al inversor el derecho a someter la controversia a arbitraje internacional sin agotar previamente los recursos locales de protección si el Estado ha incumplido sus obligaciones. Esta es la ventaja principal: el inversor puede evitar por completo los tribunales locales.
La Convención de Washington de 1965 creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, conocido como CIADI. Su principal ventaja es que los laudos arbitrales del CIADI se reconocen y ejecutan automáticamente en los Estados parte de la Convención, sin necesidad de reconocimiento judicial adicional. Esto permite ahorrar uno o dos años en la ejecución. Sin embargo, Rusia no ratificó la Convención de Washington, por lo que no es posible utilizar el CIADI en controversias con el Estado ruso o respecto de sus inversiones en el extranjero en países que aplican el CIADI como alternativa.
En su lugar, los tratados bilaterales con participación de Rusia prevén el arbitraje ad hoc conforme al Reglamento de la CNUDMI o el arbitraje institucional en centros reconocidos: el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo, la Corte de Arbitraje Internacional de Londres y la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Los laudos de estos arbitrajes están sujetos a reconocimiento y ejecución conforme a la Convención de Nueva York de 1958. Rusia es parte de esta Convención, pero el procedimiento de ejecución exige acudir a los tribunales nacionales del Estado en el que se encuentran los activos del demandado, una fase adicional en comparación con el CIADI que dura entre 6 y 12 meses.
Las instituciones arbitrales alternativas difieren en cuanto al régimen de confidencialidad. El Reglamento de la CNUDMI no exige que el procedimiento sea cerrado: la confidencialidad depende del consentimiento de las partes. La Cámara de Comercio de Estocolmo celebra tradicionalmente audiencias a puerta cerrada, pero en las controversias de inversiones puede publicar los laudos tras redactar los datos comerciales. La Corte de Londres garantiza una confidencialidad total, salvo que las partes acuerden lo contrario. La elección de las reglas de arbitraje influye directamente en si los competidores del inversor llegan a saber
¿Cómo se desarrolla el procedimiento de arbitraje de inversiones, desde la presentación de la demanda hasta el laudo?
El arbitraje de inversiones no comienza con una demanda, sino con una notificación escrita al Estado. El cooling-off period dura entre tres y seis meses; el plazo exacto depende de la redacción del tratado bilateral. El inversor envía la notificación al Ministerio de Asuntos Exteriores o a otro organismo autorizado del demandado, exponiendo los hechos de la controversia y las disposiciones vulneradas. El sentido práctico de este periodo es sencillo: si presenta la notificación en enero y existe un plazo de seis meses, el procedimiento arbitral solo puede comenzar en julio. La mayoría de los tratados exige intentar resolver la controversia mediante negociaciones antes de presentar la demanda, aunque en la práctica los Estados rara vez acceden a negociar en esta fase.
Para presentar una demanda es necesario demostrar tres cosas: la condición de inversor protegido, la existencia de inversiones cualificadas en el territorio del demandado y la vulneración de disposiciones concretas del tratado. La condición se determina por la nacionalidad o el lugar de registro de la empresa: la persona jurídica debe haberse constituido en un Estado con el que el demandado haya celebrado un tratado. Una inversión cualificada supone una aportación de capital con la expectativa de obtener beneficios durante un periodo determinado; las operaciones puntuales no reciben protección. Los tratados bilaterales con Rusia, por regla general, no exigen agotar los recursos locales de protección: el inversor acude al arbitraje inmediatamente después de la vulneración.
El tribunal se constituye conforme al esquema acordado: el inversor nombra a un árbitro, el Estado nombra al segundo y ambos eligen conjuntamente al presidente. Si el Estado evita realizar el nombramiento dentro del plazo establecido, lo hace la administración de la institución arbitral o un organismo especialmente autorizado. En el caso de la CNUDMI, dicho organismo es el Secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya. El inversor participa en la constitución del tribunal, lo que distingue favorablemente el arbitraje de los tribunales nacionales, donde la composición es designada exclusivamente por el Estado.
De la práctica: los Estados suelen nombrar a los árbitros el último día del plazo y, al mismo tiempo, impugnar la jurisdicción. Esta táctica aplaza el examen del fondo de la controversia entre 6 y 12 meses, porque el tribunal dicta primero una decisión separada sobre las objeciones antes de examinar el fondo.
El procedimiento consta de una fase escrita y audiencias orales. El inversor presenta una demanda con una descripción de los hechos, los fundamentos jurídicos y el cálculo de los daños. El Estado responde mediante un memorial de objeciones, impugnando con frecuencia la jurisdicción, la condición del inversor o la existencia de inversiones protegidas. Las partes intercambian réplicas y dúplicas y presentan documentos, informes periciales sobre la valoración de los daños y la interpretación del derecho. Las audiencias tienen lugar en una jurisdicción neutral —París, Londres, La Haya o Estocolmo— y duran entre tres y siete días.
Desde la presentación de la demanda hasta el laudo definitivo transcurren, en promedio, entre 24 y 48 meses. Si el Estado impugna la jurisdicción, se añaden entre 12 y 24 meses para una fase separada de objeciones, lo que da un total de entre 36 y 60 meses. Los gastos incluyen los honorarios del tribunal, las tasas de la institución y los honorarios de los representantes y los peritos. El presupuesto habitual del inversor oscila entre 500,000 y 3 millones de dólares, dependiendo de la complejidad. La parte perdedora suele reembolsar total o parcialmente los gastos de la parte vencedora, lo que crea un riesgo financiero adicional para el Estado y un incentivo para llegar a un acuerdo.
¿Quién puede actuar como árbitro en las controversias de inversiones?
El árbitro debe contar con una cualificación reconocida en derecho internacional, experiencia en controversias de inversiones e independencia respecto de ambas partes. La mayoría de los tratados no establece requisitos formales, pero en la práctica las partes eligen a profesores de derecho, antiguos jueces de tribunales internacionales y profesionales experimentados del arbitraje. El presidente suele haber participado en al menos diez arbitrajes de inversiones.
La independencia se garantiza mediante la divulgación de información y el derecho de recusación. El candidato a árbitro debe revelar cualquier circunstancia que pueda generar dudas sobre su imparcialidad: relaciones anteriores con las partes, nombramientos paralelos y publicaciones sobre cuestiones relacionadas. Si después del nombramiento se detecta un conflicto, la parte contraria puede solicitar la recusación. La decisión corresponde a la administración de la institución o a los otros dos miembros del tribunal.
¿Qué pruebas se admiten en el arbitraje de inversiones?
El arbitraje internacional aplica criterios flexibles. El tribunal admite cualquier documento que las partes consideren pertinente: contratos, correspondencia, estados financieros, documentos internos de organismos estatales, informes periciales y declaraciones de testigos. Los testigos prestan declaración por escrito, en forma de affidávits, y oralmente durante las audiencias, respondiendo a preguntas.
Los daños requieren justificación documental con un grado razonable de certeza. El inversor debe demostrar la relación causal entre las actuaciones del Estado y las pérdidas, presentar una metodología para calcular el lucro cesante y confirmar mediante peritaje el valor de los bienes o de las inversiones depreciadas. El tribunal valora libremente las pruebas, pero rechaza las reclamaciones que no estén respaldadas por documentación financiera o que procedan de peritos no acreditados.
Reclamación de daños y ejecución forzosa de laudos arbitrales contra el Estado
El laudo favorable al inversor concede la totalidad de los daños: pérdidas principales, lucro cesante, intereses y gastos de arbitraje. El tribunal calcula los daños sobre la base de informes periciales, utilizando el método de flujos de caja descontados para determinar el lucro cesante o un análisis comparativo para establecer el valor de los bienes. Las cantidades concedidas oscilan entre varios millones y miles de millones de dólares, dependiendo de la escala de la inversión y de la gravedad de las infracciones.
La ejecución se basa en la Convención de Nueva York de 1958, a la que se han adherido más de 170 Estados, incluida Rusia. El inversor acude al tribunal del Estado en el que se encuentran los activos del demandado con una solicitud de reconocimiento del laudo arbitral extranjero. El tribunal comprueba los requisitos formales: la existencia de un acuerdo escrito, la debida notificación de las partes y la conformidad con el orden público, pero no revisa el fondo.
Los activos comerciales del Estado en el extranjero son objeto de ejecución: participaciones en empresas extranjeras, cuentas bancarias, bienes inmuebles de empresas estatales e ingresos de exportación. El inversor puede solicitar el embargo de dichos activos demostrando su carácter comercial. Los activos de las misiones diplomáticas, los bienes militares y las reservas de oro y divisas del banco central están protegidos por inmunidad conforme a las normas del derecho internacional y las leyes nacionales sobre inmunidad de los Estados.
La inmunidad soberana está limitada por la legislación del país en el que el inversor ejecuta el laudo. La Ley británica de inmunidad de los Estados de 1978 y la Ley estadounidense de inmunidades de los Estados soberanos extranjeros de 1976 establecen una excepción comercial: un activo utilizado en actividades comerciales no está protegido. El Convenio Europeo sobre Inmunidad de los Estados de 1972 contiene una regla similar. En la práctica, los inversores cobran las deudas mediante el embargo de cuentas de empresas estatales en bancos europeos o mediante la ejecución sobre participaciones en empresas conjuntas.
Las verdaderas dificultades surgen cuando el Estado se niega a ejecutar el laudo y oculta sus activos. Algunos Estados reestructuran la propiedad, transfiriendo activos comerciales a empresas privadas o colocando fondos en jurisdicciones que no reconocen los laudos arbitrales. Después de 2022, Rusia limitó considerablemente sus activos en el extranjero, lo que complicó la ejecución contra las estructuras estatales rusas. Los inversores se ven obligados a investigar los activos en múltiples países y presentar simultáneamente solicitudes paralelas de reconocimiento y ejecución.
¿Cuánto tarda la ejecución de un laudo arbitral contra un Estado?
Los plazos dependen de la disposición del Estado a cumplir voluntariamente y de los requisitos procesales de la jurisdicción. En caso de cumplimiento voluntario, el pago se realiza en los meses siguientes a la entrada en vigor del laudo. En caso de ejecución forzosa, el proceso tarda entre 6 y 24 meses para que los tribunales reconozcan el laudo, y después se necesita tiempo adicional para identificar los activos y proceder a la ejecución.
En las jurisdicciones europeas, el reconocimiento y la ejecución suelen durar entre 6 y 12 meses si el Estado no presenta objeciones. Si el Estado impugna el reconocimiento alegando una vulneración del orden público, el procedimiento puede prolongarse entre 18 y 24 meses, teniendo en cuenta las apelaciones. Después de la orden judicial de ejecución forzosa, es necesario identificar los activos y presentar una solicitud de embargo, lo que añade varios meses más.
Estrategia habitual: presentar solicitudes paralelas en varias jurisdicciones donde se encuentren los activos del Estado deudor —Reino Unido, Suiza, Países Bajos, Estados Unidos y Singapur—. De este modo, el Estado no puede controlar todos los activos al mismo tiempo. En la práctica, los inversores recuperan la deuda total o parcialmente en un plazo medio de entre 2 y 4 años después del laudo.
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