En 2023, une entreprise de construction russe a investi 18 millions de dollars dans un projet d’infrastructure en Asie centrale. Huit mois plus tard, le gouvernement de l’État d’accueil a introduit rétroactivement de nouvelles exigences en matière de licences, bloquant l’accès au site. Ne disposant pas du droit de recourir à l’arbitrage international, l’entreprise a dû engager une action devant un tribunal local, qui a rejeté ses demandes deux ans plus tard en invoquant les « intérêts nationaux ».
L’arbitrage international permet de résoudre ce que les tribunaux nationaux ne peuvent pas résoudre : il permet à un investisseur privé d’introduire une action directe contre un État souverain et d’obtenir réparation des préjudices au moyen d’une procédure indisponible dans la juridiction locale. Les accords bilatéraux de protection des investissements confèrent à l’investisseur étranger un droit propre d’agir, sans passer par la protection diplomatique ni par les systèmes judiciaires étatiques. Plus de 70 accords de ce type entre la Russie et d’autres pays constituent la base juridique des arbitrages d’investissement. Le problème est ailleurs : seuls quelques-uns garantissent la confidentialité de la procédure, un élément essentiel pour protéger les informations commerciales et la réputation.
L’arbitrage d’investissement est une procédure internationale de règlement des différends dans laquelle un investisseur privé agit en qualité de demandeur contre l’État d’accueil défendeur. La décision est obligatoire pour les deux parties et peut faire l’objet d’une exécution forcée dans la plupart des juridictions sur le fondement de la Convention de New York de 1958.
La confidentialité de l’arbitrage est un régime juridique dans lequel les pièces du dossier, les audiences et la sentence arbitrale ne peuvent pas être rendues publiques, sauf accord contraire des parties, ce qui distingue l’arbitrage d’investissement des procédures judiciaires publiques.
Principales dispositions
L’arbitrage international d’investissement permet d’introduire une action directe contre un État sans épuiser les voies de recours locales. Ce droit est consacré dans plus de 70 accords bilatéraux auxquels la Russie est partie, ce qui garantit à l’investisseur une solution lorsque le système judiciaire national est inaccessible ou politiquement dépendant.
La sentence arbitrale permet de recouvrer le montant total des préjudices : la valeur principale de l’investissement, le manque à gagner et les intérêts. Elle est exécutée par la saisie des actifs commerciaux de l’État à l’étranger : comptes bancaires, biens de sociétés publiques et biens immobiliers.
La confidentialité de la procédure protège les secrets commerciaux et la réputation professionnelle de l’investisseur. Le choix des règles d’arbitrage détermine le degré de publicité : certaines institutions publient les sentences après suppression de certaines informations, tandis que d’autres conservent les pièces dans le secret le plus complet.
La Russie n’a pas ratifié la Convention de Washington de 1965. Les investisseurs russes et étrangers utilisent donc des institutions alternatives : l’arbitrage ad hoc conformément au Règlement de la CNUDCI ou l’arbitrage institutionnel à Stockholm, Londres ou Singapour. Les sentences sont reconnues par les tribunaux nationaux, ce qui nécessite un délai supplémentaire pour leur exécution.
L’arbitrage d’investissement dure entre 24 et 48 mois, de la notification adressée à l’État jusqu’à la décision définitive. Son coût varie de 500 000 à 3 millions de dollars selon la complexité. Si l’investisseur perd, il supporte ses propres frais et peut être tenu de rembourser ceux du défendeur.
Qu’est-ce que l’arbitrage international en matière de protection des investissements et pourquoi est-il important pour les investisseurs ?
L’arbitrage international d’investissement offre à l’investisseur privé ce qu’un tribunal local ne peut pas lui offrir : un tribunal indépendant devant lequel l’État agit en qualité de défendeur et non de juge. L’investisseur soumet le différend à l’arbitrage international, sans passer par les juridictions locales ni par les canaux diplomatiques. Les accords bilatéraux de protection et de promotion des investissements confèrent à l’investisseur un statut procédural autonome : il devient directement partie au différend, sans intervention de son propre État.
La Russie a signé plus de 70 accords bilatéraux contenant des clauses d’arbitrage. Pour un investisseur russe exerçant ses activités à l’étranger, ces accords garantissent une protection contre l’expropriation, les mesures discriminatoires et la violation des obligations contractuelles par l’État d’accueil. Pour un investisseur étranger en Russie, ils offrent une protection similaire contre les actes illégaux des autorités russes, bien que l’exécution des décisions contre la Fédération de Russie soit devenue beaucoup plus difficile ces dernières années en raison de l’isolement international et des sanctions.
L’arbitrage d’investissement reste souvent le seul moyen efficace de protéger des droits violés. Les tribunaux nationaux de l’État d’accueil sont souvent soumis à des pressions politiques, notamment dans les différends touchant aux intérêts budgétaires ou à la politique de l’État. Un tribunal local peut retarder sa décision pendant des années, exiger de l’investisseur qu’il épuise toutes les voies de recours internes, qui ne prennent jamais fin, ou utiliser des obstacles procéduraux pour bloquer la demande. L’arbitrage international élimine ce risque en confiant le différend à des arbitres neutres, indépendants du système juridique du défendeur et protégés par les règles d’une procédure équitable.
En pratique : la plupart des clients pensent à tort que l’introduction d’une demande en arbitrage d’investissement entraîne automatiquement le blocage des actifs du défendeur. En réalité, les mesures provisoires sont très rarement appliquées dans les différends d’investissement. Les arbitres sont réticents à limiter la souveraineté de l’État avant qu’une décision soit rendue sur le fond. Le gel des actifs n’intervient qu’après la victoire en arbitrage, au stade de l’exécution.
Quelle est la différence entre l’arbitrage d’investissement et l’arbitrage commercial ?
Deux types de différends différents, deux mécanismes différents. L’arbitrage d’investissement règle les différends de droit public entre une personne privée et un État. L’arbitrage commercial examine les différends de droit privé entre des entités commerciales : une entreprise contre une autre entreprise, sans participation de l’État.
Le droit applicable diffère fondamentalement. L’arbitrage d’investissement utilise les normes du droit international : les accords bilatéraux de protection des investissements, le droit international coutumier et les principes généraux du droit. L’arbitrage commercial applique le droit national choisi par les parties au contrat ou le droit matériel du lieu d’exécution du contrat.
L’État défendeur dans un différend d’investissement peut invoquer l’immunité juridictionnelle. Toutefois, la pratique moderne reconnaît une exception pour les activités commerciales : si le différend concerne les activités commerciales de l’État ou ses obligations envers un investisseur privé, l’immunité ne fait pas obstacle à la compétence du tribunal arbitral. L’article 1 de la Convention européenne sur l’immunité des États de 1972 établit expressément qu’un État ne bénéficie pas de l’immunité dans un arbitrage s’il a accepté une clause d’arbitrage. En signant un accord bilatéral de protection des investissements, l’État donne son consentement préalable à l’arbitrage et renonce à son immunité concernant les différends d’investissement.
| Paramètre | Arbitrage d’investissement | Arbitrage commercial |
| Parties au différend | Investisseur privé contre un État souverain | Entités commerciales privées |
| Source de la compétence | Accord bilatéral de protection des investissements | Clause d’arbitrage contractuelle |
| Droit applicable | Droit international, accords bilatéraux | Droit national choisi par les parties |
| Immunité juridictionnelle | L’État renonce à son immunité lors de la signature de l’accord | Non applicable |
| Publicité de la procédure | Dépend des règles d’arbitrage, peut être publique | Toujours confidentielle |
Conclusion : choisissez l’arbitrage d’investissement lorsque le différend concerne les actions d’organes publics, notamment l’expropriation, des mesures réglementaires ou des demandes fiscales. L’arbitrage commercial est uniquement utilisé pour les différends contractuels avec des sociétés publiques qui ne bénéficient pas d’un statut souverain.
Quels accords internationaux régissent la protection des investissements par l’arbitrage ?
Les accords bilatéraux de protection et de promotion des investissements constituent le fondement de l’arbitrage d’investissement. Un accord type comprend des garanties substantielles : protection contre l’expropriation, traitement juste et équitable, protection et sécurité intégrales et traitement de la nation la plus favorisée. La clause d’arbitrage contenue dans ces accords accorde à l’investisseur le droit de soumettre le différend à l’arbitrage international sans épuiser préalablement les voies de recours locales si l’État a manqué à ses obligations. Il s’agit d’un avantage essentiel : l’investisseur peut éviter complètement les tribunaux locaux.
La Convention de Washington de 1965 a créé le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, ou CIRDI. Son principal avantage est que les sentences arbitrales du CIRDI sont automatiquement reconnues et exécutées dans les États parties à la Convention sans reconnaissance judiciaire supplémentaire. Cela permet d’économiser un à deux ans lors de l’exécution. Toutefois, la Russie n’a pas ratifié la Convention de Washington. Il est donc impossible d’utiliser le CIRDI pour les différends avec l’État russe ou concernant ses investissements à l’étranger dans les pays utilisant le CIRDI comme solution alternative.
À la place, les accords bilatéraux auxquels la Russie est partie prévoient un arbitrage ad hoc conformément au Règlement de la CNUDCI ou un arbitrage institutionnel dans des centres reconnus : l’Institut d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm, la Cour internationale d’arbitrage de Londres et la Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale. Les sentences rendues par ces tribunaux arbitraux doivent être reconnues et exécutées conformément à la Convention de New York de 1958. La Russie est partie à cette Convention, mais la procédure d’exécution nécessite de saisir les tribunaux nationaux de l’État dans lequel se trouvent les actifs du défendeur, ce qui constitue une étape supplémentaire par rapport au CIRDI et prend entre 6 et 12 mois.
Les institutions arbitrales alternatives se distinguent par leur régime de confidentialité. Le Règlement de la CNUDCI n’exige pas que la procédure se déroule à huis clos : la confidentialité dépend du consentement des parties. La Chambre de commerce de Stockholm organise traditionnellement des audiences à huis clos, mais peut publier les sentences dans les différends d’investissement après suppression des données commerciales. La Cour de Londres garantit une confidentialité totale, sauf accord contraire des parties. Le choix des règles d’arbitrage influence directement la question de savoir si les concurrents de l’invest
Comment se déroule la procédure d’arbitrage d’investissement, du dépôt de la demande à la décision ?
L’arbitrage d’investissement ne commence pas par une demande, mais par une notification écrite adressée à l’État. Le cooling-off period dure de trois à six mois, le délai exact dépendant de la formulation de l’accord bilatéral. L’investisseur adresse la notification au ministère des Affaires étrangères ou à un autre organisme compétent du défendeur, en exposant les faits du différend et les dispositions violées. La signification pratique de cette période est simple : si vous adressez la notification en janvier alors qu’un délai de six mois est prévu, la procédure arbitrale ne pourra commencer qu’en juillet. La plupart des accords imposent de tenter un règlement par voie de négociation avant d’introduire la demande, bien qu’en pratique les États acceptent rarement de négocier à ce stade.
Pour introduire une demande, il faut prouver trois éléments : le statut d’investisseur protégé, l’existence d’investissements qualifiés sur le territoire du défendeur et la violation de dispositions précises de l’accord. Le statut est déterminé par la nationalité ou le lieu d’immatriculation de la société : la personne morale doit avoir été constituée dans un État avec lequel le défendeur a conclu un accord. Un investissement qualifié implique un apport de capitaux dans l’espoir de réaliser un bénéfice sur une certaine période ; les opérations ponctuelles ne bénéficient pas d’une protection. Les accords bilatéraux avec la Russie n’exigent généralement pas l’épuisement des voies de recours locales : l’investisseur saisit l’arbitrage immédiatement après la violation.
Le tribunal est constitué selon le mécanisme convenu : l’investisseur nomme un arbitre, l’État nomme le second et ils choisissent ensemble le président. Si l’État refuse de procéder à la nomination dans le délai fixé, celle-ci est effectuée par l’administration de l’institution arbitrale ou par un organisme spécialement habilité. Pour la CNUDCI, cet organisme est le Secrétaire général de la Cour permanente d’arbitrage de La Haye. L’investisseur participe à la constitution du tribunal, ce qui distingue avantageusement l’arbitrage des tribunaux nationaux, dont la composition est exclusivement désignée par l’État.
En pratique : les États nomment souvent les arbitres le dernier jour du délai tout en contestant simultanément la compétence. Cette tactique reporte l’examen du fond du différend de 6 à 12 mois, car le tribunal rend d’abord une décision distincte sur les objections avant d’examiner le fond.
La procédure comprend une phase écrite et des audiences orales. L’investisseur dépose une demande exposant les faits, les fondements juridiques et le calcul des préjudices. L’État répond par un mémoire d’objections, contestant souvent la compétence, le statut de l’investisseur ou l’existence d’investissements protégés. Les parties échangent des mémoires en réplique et en duplique et présentent des documents ainsi que des expertises portant sur l’évaluation des préjudices et l’interprétation du droit. Les audiences se déroulent dans une juridiction neutre — Paris, Londres, La Haye ou Stockholm — et durent de trois à sept jours.
Entre le dépôt de la demande et la décision définitive, il s’écoule en moyenne entre 24 et 48 mois. Si l’État conteste la compétence, une phase distincte consacrée aux objections ajoute entre 12 et 24 mois, soit une durée totale de 36 à 60 mois. Les frais comprennent les honoraires du tribunal, les frais de l’institution ainsi que les honoraires des représentants et des experts. Le budget habituel de l’investisseur se situe entre 500 000 et 3 millions de dollars selon la complexité. La partie perdante rembourse généralement tout ou partie des frais de la partie gagnante, ce qui crée un risque financier supplémentaire pour l’État et l’incite à parvenir à un règlement.
Qui peut exercer les fonctions d’arbitre dans les différends d’investissement ?
L’arbitre doit posséder une qualification reconnue en droit international, une expérience des différends d’investissement et être indépendant des deux parties. La plupart des accords ne fixent pas d’exigences formelles, mais les parties choisissent en pratique des professeurs de droit, d’anciens juges de juridictions internationales ou des praticiens expérimentés de l’arbitrage. Le président a généralement participé à au moins dix arbitrages d’investissement.
L’indépendance est garantie par la divulgation d’informations et le droit de récusation. Le candidat aux fonctions d’arbitre doit révéler toute circonstance susceptible de faire naître des doutes quant à son impartialité : relations antérieures avec les parties, nominations parallèles ou publications portant sur des questions connexes. Si un conflit est découvert après la nomination, la partie adverse peut demander la récusation. La décision est prise par l’administration de l’institution ou par les deux autres membres du tribunal.
Quelles preuves sont admises dans l’arbitrage d’investissement ?
L’arbitrage international applique des critères souples. Le tribunal admet tous les documents que les parties considèrent comme pertinents : contrats, correspondances, états financiers, documents internes d’organismes publics, expertises et témoignages. Les témoins déposent par écrit, sous forme d’affidavits, et oralement lors des audiences en répondant aux questions.
Les préjudices doivent être justifiés par des documents avec un degré raisonnable de certitude. L’investisseur doit établir le lien de causalité entre les actions de l’État et les pertes, présenter une méthode de calcul du manque à gagner et confirmer par une expertise la valeur des biens ou des investissements dépréciés. Le tribunal apprécie librement les preuves, mais rejette les demandes non étayées par des documents financiers ou présentées par des experts non accrédités.
Recouvrement des préjudices et exécution forcée des sentences arbitrales contre un État
Une décision rendue en faveur de l’investisseur accorde le montant total des préjudices : pertes principales, manque à gagner, intérêts et frais d’arbitrage. Le tribunal calcule les préjudices sur la base d’expertises, en appliquant la méthode des flux de trésorerie actualisés pour le manque à gagner ou une analyse comparative pour déterminer la valeur des biens. Les montants accordés varient de plusieurs millions à plusieurs milliards de dollars selon l’ampleur de l’investissement et la gravité des violations.
L’exécution repose sur la Convention de New York de 1958, à laquelle plus de 170 États, dont la Russie, ont adhéré. L’investisseur saisit le tribunal de l’État dans lequel se trouvent les actifs du défendeur et demande la reconnaissance de la sentence arbitrale étrangère. Le tribunal vérifie les conditions formelles — existence d’un accord écrit, notification régulière des parties et conformité à l’ordre public — mais ne réexamine pas le fond du différend.
Les actifs commerciaux de l’État à l’étranger peuvent faire l’objet d’une saisie : participations dans des sociétés étrangères, comptes bancaires, biens immobiliers d’entreprises publiques et recettes d’exportation. L’investisseur peut demander la saisie de ces actifs en démontrant leur nature commerciale. Les actifs des missions diplomatiques, les biens militaires et les réserves d’or et de devises de la banque centrale sont protégés par l’immunité conformément au droit international et aux lois nationales sur l’immunité des États.
L’immunité souveraine est limitée par la législation du pays dans lequel l’investisseur exécute la décision. La loi britannique de 1978 sur l’immunité des États et la loi américaine de 1976 sur les immunités des États souverains étrangers établissent une exception commerciale : un actif utilisé dans une activité commerciale n’est pas protégé. La Convention européenne sur l’immunité des États de 1972 contient une règle similaire. En pratique, les investisseurs recouvrent leurs créances par la saisie des comptes de sociétés publiques dans des banques européennes ou en faisant porter l’exécution sur des participations dans des entreprises communes.
Les véritables difficultés apparaissent lorsque l’État refuse d’exécuter la décision et dissimule ses actifs. Certains États restructurent la propriété en transférant les actifs commerciaux à des sociétés privées ou en plaçant les fonds dans des juridictions qui ne reconnaissent pas les sentences arbitrales. Après 2022, la Russie a considérablement réduit ses actifs à l’étranger, ce qui a compliqué l’exécution contre les structures étatiques russes. Les investisseurs sont contraints de rechercher les actifs dans de nombreux pays et de déposer simultanément des demandes parallèles de reconnaissance et d’exécution.
Combien de temps dure l’exécution d’une sentence arbitrale contre un État ?
Les délais dépendent de la volonté de l’État d’exécuter volontairement la décision et des exigences procédurales de la juridiction. En cas d’exécution volontaire, le paiement intervient dans les quelques mois suivant l’entrée en vigueur de la décision. En cas d’exécution forcée, la reconnaissance de la décision par les tribunaux prend entre 6 et 24 mois, puis un délai supplémentaire est nécessaire pour identifier les actifs et procéder à leur saisie.
Dans les juridictions européennes, la reconnaissance et l’exécution durent généralement de 6 à 12 mois en l’absence d’objections de l’État. Si l’État conteste la reconnaissance en invoquant une violation de l’ordre public, la procédure peut durer de 18 à 24 mois en tenant compte des recours. Après l’ordonnance judiciaire d’exécution forcée, il faut identifier les actifs et déposer une demande de saisie, ce qui ajoute encore plusieurs mois.
La stratégie habituelle consiste à déposer simultanément des demandes dans plusieurs juridictions où se trouvent les actifs de l’État débiteur : Royaume-Uni, Suisse, Pays-Bas, États-Unis et Singapour. L’État ne peut ainsi pas contrôler tous ses actifs en même temps. En pratique, les investisseurs recouvrent intégralement ou partiellement leur créance dans un délai moyen de 2 à 4 ans après la décision.
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